09-27-2007, 08:48 PM
立法的民主合法性與立法至上——中國立法批評（上）
http://big5.chinalawinfo.com/article.chi...leID=30400
陳端洪
前言
也許和從前相比較，中國一個最顯著的特徵就是立法。過去的二十年裏，我們目睹立法如洪如潮，但是人們卻並沒有相應地增長對法律的信心和期望。
我有這樣的經歷，在北京乘出租車時經常被司機問到一個同樣的問題：“中國有法嗎？” 而且他們還會憤慨地講述種種“無法無天”的事例，要么是他們親身經歷的，要么是道聽途說的。我發現他們不是不知曉國家有《憲法》、《刑法》等法律，但他們卻深深地懷疑“法”的存在。
他們的問題強烈地刺激了我，促使我思考為什么法律實施不下去，為什么法律不能贏得人們的信任。腐敗？執法不公？武斷專橫？無視人權？所有這些都會導致法律的低認受度與不可依賴性，導致紙面的法與行動中的法的疏脫與對立，導致官方制定的法與百姓期待的法治的背離。這些因素已有不少行家論及，我發現他們把法律的實施困難純粹作為一個技術性問題來對待，總被提高有效性的手段所困擾。這裏我想改變一下思路，從立法與公民的關係入手。我們可以安全地假定，如果立法出自公民，符合公民的道德意識，那么，法律的實施就不會成為大問題，至多無非是一個技術性問題罷了。
本文擬從規範的立場，即根據民主合法性（democratic legitimacy）與立法至上(legislative supremacy)原則論述中國立法權的配置與運用。通過把實際的觀察清晰化、觀念化，我希望光大基本的憲法原則與價值。全文試圖表達一個這樣的觀點：如果不認真對待憲法規定的民主制度與公民的基本權利，立法的社會認受度不可能太高，再強有力的執法機構和措施也不能保證法律能被有效實施；同樣，擬將通過的《立法法》企圖確立形式理性化的立法權結構的努力注定要失敗。多層次的雙軌立法體制及實用主義的立法觀 既然我們選取了立法的視角，那么在展開規範論述之前我們就必須對中國現行的立法體制以及指導立法的主流意識有一個清晰的認識。
中國現行的立法權結構是獨一無二的。關於中國的立法體制，人們有多種不同的說法，我的概括是多層次的二元（雙軌）制。我的描述包含兩層意思：從縱向看存在多層次的立法主體，粗略地說是中央與地方兩級分權，細致一點發現還存在多個層次。而且，省與直轄市之間、省與自治區之間、內陸地區與沿海地區之間是不平衡的。當然，與聯邦制相比，中國的中央地方分權是有限的。從橫向看，行政係統與人大分權。二元制的概括形成於1993年，當時就遭到反對，現在還會招致許多攻擊，因為從法律規範的層級來講，行政法規低於法律，更何況我國奉行立法至上。我如此描述一是基於一種特定現象，即行政法規與規章在國家法律構成中的壓倒人大立法的巨量和在法律生活中的重要性；二是考慮到行政在沒有授權的情況下可依職權立法。其實，德國的Carl Schmitt早就有類似二元制的提法。
中國現行立法體制的形成有其實用主義的觀念基礎，我嘗試著把這些指導立法的主流意識概括為以下四點：
1.工具建構主義我們在新時期之所以重視立法、下放立法權，是因為我們認識到立法的工具性價值，經濟的、政治的和社會的，“法制手段”的口頭禪集中體現了工具主義法律觀。值得指出的是，法律在中國不是限制權力的，其主要職能是為改革保駕護航，它是改革的推進器和護航艦。通過立法程序，官方意志、政策取得規範的、穩定的地位，新的利益格局與權力關係被合法化、永久化。
深藏在這種工具主義觀的骨子裏的是建構主義的信仰，以為法制是可以通過人為立法象土木工程一樣“建設”起來的，因此，象“經濟建設”這一片語一樣，“法制建設”的提法有口皆傳。這些年的實踐把立法等同於法，回頭來我們卻驚異地發現百姓面對繁浩的法律在發出“中國有法嗎？”的詰問。
2.精英決定論如果說中國改革的動力來自下層社會，那么改革的設計與指揮權卻完全為精英所把握。立法作為一種專業性活動，也完全依賴政治與社會精英，法制的建構主義實際是對精英的智慧和專業知識的仰仗。立法機關通過的法律是由政府的專業部門或者立法機關專職的工作人員起草的，參與起草的還有相應領域的專家、學者，外行的人大代表不過是負責投票的合法化機器，他們對於草案的討論無法配稱審議的程序和對抗的辯論。至於行政立法，那更沒有大眾參與的份了。普通百姓完全外在於立法過程的結果是法律的異化和百姓面對法律的陌生與麻木。
3.實驗主義的立法觀實出無奈，就象經濟改革也是摸著石頭過河一樣。許多新的事物往往先由行政或地方立法調整，經過一段時間的實驗，條件成熟時再由全國人大或常委會修改上升為法律。在這種觀念支配下，行政立法、地方立法逐漸合憲化，並且成了人大立法的智慧來源。在憲法或國家原有法律來不及修改時，對於行政立法與地方立法的“改革性”內容國家採取默認方式，“良性違憲”的說法就是一些人為這類現象制造的開脫理由。由於立法權分散，地方保護主義、部門保護主義盛行，法律的衝突越來越突出。
4.經濟中心主義立法中的經濟中心主義把立法當作推動經濟改革與發展的手段，把經濟有效性作為指導立法權分配和行使的第一價值準則。它是盛行的社會道德原則——物質主義在法律生活中的體現。應當說，這在很大程度上扭轉了過去政治挂帥的烏托邦式的虛妄與偏執，是政府努力增強自己的合法性的正確選擇，因為普遍的經濟貧困再繼續下去就會使百姓喪失對制度與政權的基本信任，從而導致整體性危機。但是，偏重經濟有效性使經濟立法成為重頭，相應地民主與權利保障的立法滯後，憲法的原則與規範被觸犯而無人過問。同時由於經濟改革是新事業，很多經濟立法權實際交由行政來行使，造成了人大與行政二元立法的格局，使立法至上落空。
總之，二十年的改革使立法觀念與體制都發生了巨大的變化，同時也滋生了許多問題。我們注意到，立法“無序”已經十分嚴重。對此人們已經做了許多調查，也提出了諸多批評。舉其要者，如：立法權配置混亂；行政淩駕立法機關；司法篡奪立法權；透明度不夠；權力的地區分配不平衡及地域法律衝突。針對這些問題，有關方面起草了《立法法》，期待一舉解決。我無意介紹這個草案的內容，而只想就其中回避了但又無法擺脫的幾個規範性問題發表一點看法。必須申明，本文不是要提出重構立法體制的全面方案，只是想展開一些規範性問題，引發進一步的研究。
立法的民主合法性：
內涵與問題
合法性的話題常話常新，它源於深刻的危機意識。自近代以來的西方哲學在這方面碩果累累，相反，合法性在當代中國卻並沒有被知識界廣泛關注。其實，它是轉型社會中的一個根本性問題，舊法律、舊制度的變革和新法律、新制度的創設都是對合法性的追問和探索。那么，什么是合法性呢？這裏的合法性是legitimacy的漢譯，為了區別於一般律師語言中的合法性（legality），有時譯作正統性。 正統性傳統上用來表述子女是否為合法婚姻內所生；現在多用於描述權力關係，當權力按照正當的規則獲取和行使，並且有被統治者的同意時，我們稱之為合法的（正統的）。關心合法性的主要有三類人：法律工作者、道德與政治哲學家、社會科學家。一般地說，法律工作者從實在的法律規則出發，把合法性當成法律解釋問題，他們的古老的武器是“越權”原則（Ultra Vires）；道德與政治哲學家把授權規則作為靶子，探求背後的原則，因此可以說他們關心的是應然，當然其中也有“歌德派”與批判者之分；社會科學家企圖探明特定社會在特定時期權力的合法化方式及其實證後果如何，因此他們的作用是解釋。本文的議題是憲政問題，因此，我們一方面不能脫離憲法的職權設定，另一方面又不能拘泥於實在的規則，而須深入到價值與原則的層面對授權規則提出質疑。
立法的合法性的內涵是什么？合法性理論是規範的立法理論的兩大關懷之一，另一個是正義論。合法性理論，按照現在紅極一時的Ronald Dworkin的說法，它“描述特定的個人或群體有資格立法的環境”。如同社會任何其它的權力關係，立法首先從既定的規則中取得合法性。但是，與實在法的一致性本身還不是正統性的最終或自足的標準，那授予特定個人與群體權力的規則仍然需要正當化。在一個民主社會，政府的權力以及指導權力運作的規則必須在民主的價值觀，在人民的信仰、利益和同意中尋求正當基礎。
合法性理論的經典問題是：根據什么權利議會的行為(acts of parliament)成為議會法案（Acts of Parliament），從而成為法？多數人通過的規則憑什么道德力量約束少數反對者？意志可能被代表嗎？立法主權等於議會不受限制嗎？在一個民主社會如何使議會至上與有限政府以及法治原則協調？當代憲法學探討較多的還有兩個問題：行政立法說得通嗎？讓法院去審查選舉產生的代表制定的法律合乎民主嗎？近現代許多思想家都為這些問題所纏繞，最有名的莫過於盧梭，他的《社會契約論》是研究合法性的必讀的啟蒙作品。
與合法性相交織的是立法的正義性。正義性的經典問題是：立法機關能夠或者應當制定什么樣的法律？換句大家熟知的話說，惡法亦法嗎？對於實證主義者來說，非正義的法的問題完全是形而上的法學虛構，正統性歸為與實在法的一致性。這種“立法的法律觀”的政治後果是使法治墮落為“立法者的統治”。如果我們承認法與道德之間的聯係，那么合法性的追問又需深入到正義的層面，而且如果我們奉行共和主義，那么立法的正義理論又需用民主價值與制度的話語來建構。
立法的合法性與正義性同時又引出另一個問題，這就是公眾服從的問題。事實上，合法性與正義性之所以得到認可並被嚴肅對待，往往是在立法的實施發生困難或者出現公眾不服從的事例的時候。本文作者也是在人們關於加強執法力度的呼吁無濟於事的背景下才轉而探討立法的合法性的。為什么把民主作為立法的合法性的基礎呢？從社會學家的立場來看，立法的合法性是什么沒有一個普遍的標準，只能通過對特定的社會的實證考察才能得出結論。本文把民主作為立法合法性的理所當然的標準主要基於以下考慮。中國自二十世紀初廢除帝制以來就一直實行共和（除袁世凱稱帝外），人民主權是歷來憲法一致採用的原則。當代中國以人民代表大會制為根本的政治制度，選舉產生的人大是最高的權力機關。從發展方向看，民主化的潮流不可逆轉，而且憲法學者應當有點歷史使命精神。
文章不是要復述西方前輩與當代同行的問題與探索，而是要切中中國時弊，以民主合法性為觀念基礎，以立法至上的憲法原則為主線對立法權的分配與運用提出批評，在不挑戰現行憲法整體和政治框架的前提下促進合憲性，從而使規範意義上的合法性的探討演變成憲政話語。從哲學的立場看，這樣的一種矛盾的審慎的方式未必理想，但我想用Ota Weinberger教授的話來為自己辯解。他在談到Habermas的民主與正義觀念時說過，如果我們把和平與平和的變遷當作基本的社會理想，那我們就應當從事實性(factuality)出發，而且應當把現存的權力關係看成表面合法的。我們應當為一個更加民主的制度奮鬥，但不能靠把現實的狀況簡單地界定為全部不合法而實現。
立法至上與橡皮圖章的隱喻
一談到立法的民主合法性，首當其衝需要探究的就是立法至上的原則。所謂立法至上，也就是立法機關至上，或者說議會至上，至上也就是主權的意思。主權與立法聯係在一起是現代的事情，雖然在歐洲中世紀晚期大約從1150至1350年之間就存在主權與國家的概念，但立法性主權觀念是從司法性的觀念逐漸過渡而來的。這一過渡也是民主化的過程。立法主權與立法國的提法概括了現代國家以立法為主要基礎的特徵，同時也隱含著民主體制的確立。順便說一句，我國憲法學界對主權的研究可以說等於零。
象任何其他現代國家一樣，中國的憲法體制把人民作為一切權力的源泉，把代表機構奉為最高權力機關。人民代表大會制被認為是根本的政治制度，是社會主義民主的象徵。從憲法的文本看，全國人大及其常委會擁有國家的立法權、創設和監督其他國家機關的權力、決定國家重大事項的權力。David Beetham在研究合法性危機時指出，“任何制度的合法性都與它的基本的組織原則和權力規則密切相連”。中國的國家機構的組織遵循的是民主集中制，就象分權原則是許多自由立憲主義國家的組織原則一樣。人大至上就是建立在民主集中原則的基礎上。對於人大而言，民主集中直接指向民主選舉制和多數人決定制。人大體現的主要是國家制度民主的一面，它是政黨和人民意願獲得普遍約束力的形式合法化途徑。為什么人大通過的東西可以稱為法？人們為什么要服從法律？這是由人大組成的民主性和運作程序的民主性所決定的，我們可以把法律看作獲得了人民同意的規則。當然，這個結論只能建立在人大代表選舉的充分民主性、代表名額分配的合理性和運作程序的公開性的前提之下。
然而，民主選舉與多數人決定制是代議制政府的共性，那么我們的特點在哪裏呢？特點在於強調集中。一般語境下，民主與集中是矛盾的，民主集中制是兩個矛盾的概念的組合。民主作為政治決策程序由於實行少數服從多數，本身就是一種集中，這大概就是“民主基礎上的集中”的蓄涵。但是在我國集中具有超越民主的意義，這種超越性被格式化為“集中指導下的民主”。當今代議機構其實不是國家權力的核心，這不是秘密，橡皮圖章也不是中國的獨特現象，社會主義憲制風景線一道獨特景觀是共產黨的領導與立法至上共存，人大的立法必須堅持共產黨的領導，按照官方的說法，這叫“黨領導人民制定法律”。如何理解這一特色呢？我們還需把民主集中制與人民民主專政聯係起來。
人民民主專政被稱為中國的國體，所謂國體就是國家的階級本質，即各階級在國家中的地位如何。這在西方憲法哲學中稱為分配原則。據稱，自由憲政主義的分配原則是國家——社會的二元主義，“就國家而言，個人自由的領域完全是先行推定的（presupposed），實際上，個人自由原則上不受限制，而國家對這個領域的幹涉權原則上是有限的。”]但是在馬克思主義者眼中，自由憲政主義本質上是資產階級的專政，國家——社會二元主義不過是一種掩飾。
相反，無產階級政權明確宣告自己的階級性，中國憲法明確規定，“中華人民共和國是以工人階級為領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家”。所謂人民民主專政，它建立在兩個知識基礎之上。一是人民——敵人的二分法，也就是階級分析法。據此，社會糾紛、衝突被分成兩類——人民內部矛盾與敵我矛盾，前者通過民主方式解決，後者通過專政的辦法解決，由此我們可以窺見社會主義民主本質上是同一性(homogeneity)而不是多元性。另一個基礎是立基於真理的合法性。據信，人類歷史是一個從低級到高級的發展過程，在歷史的鏈條中共產主義是目的。無產階級最先進，只有他們才能把人類引向共產主義。共產黨是無產階級的先鋒和核心，是社會利益的代表。這些知識是我們每一個有中學文化的中國人都能倒背如流的，其實它傳達的是一個非常哲理化的信息，即新政權的合法性基礎。
這些與法或者立法有何聯係呢？如果我們反思一下中國正統的法觀念就會注意到它完全忠實於民主專政。一般通用的界定是這樣的：法是通過國家制定或確認的以強制力為後盾的行為規則，是統治階級的意志的集中表現。法的合法性（正統性）何在呢？人們為什么要服從法律呢？因為一方面法的實施有強制力的保證，不服從法律的行為“必須予以追究”（《憲法》第五條）；另一方面它是統治階級的意志，根據上面關於民主專政的權力分配原則，我們可以推出統治階級意志淩駕社會的實質的合法性；再者，統治階級意志又國家化了，也就是剛才講到的通過了代議機構的民主程序，從而具有形式合法性。
這種法與立法觀念是否無懈可擊呢？中國知識界在1980年代對此概念展開了激烈的論戰，許多人提出法的本質不是階級性。我無須“綜述”各家觀點，這一現象足以表明過去的合法性規則已經受到懷疑和挑戰。這裏我補充兩點意見。
[ 本帖最後由 WongManTaks 於 2007-9-28 04:56 編輯 ]
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陳端洪
前言
也許和從前相比較，中國一個最顯著的特徵就是立法。過去的二十年裏，我們目睹立法如洪如潮，但是人們卻並沒有相應地增長對法律的信心和期望。
我有這樣的經歷，在北京乘出租車時經常被司機問到一個同樣的問題：“中國有法嗎？” 而且他們還會憤慨地講述種種“無法無天”的事例，要么是他們親身經歷的，要么是道聽途說的。我發現他們不是不知曉國家有《憲法》、《刑法》等法律，但他們卻深深地懷疑“法”的存在。
他們的問題強烈地刺激了我，促使我思考為什么法律實施不下去，為什么法律不能贏得人們的信任。腐敗？執法不公？武斷專橫？無視人權？所有這些都會導致法律的低認受度與不可依賴性，導致紙面的法與行動中的法的疏脫與對立，導致官方制定的法與百姓期待的法治的背離。這些因素已有不少行家論及，我發現他們把法律的實施困難純粹作為一個技術性問題來對待，總被提高有效性的手段所困擾。這裏我想改變一下思路，從立法與公民的關係入手。我們可以安全地假定，如果立法出自公民，符合公民的道德意識，那么，法律的實施就不會成為大問題，至多無非是一個技術性問題罷了。
本文擬從規範的立場，即根據民主合法性（democratic legitimacy）與立法至上(legislative supremacy)原則論述中國立法權的配置與運用。通過把實際的觀察清晰化、觀念化，我希望光大基本的憲法原則與價值。全文試圖表達一個這樣的觀點：如果不認真對待憲法規定的民主制度與公民的基本權利，立法的社會認受度不可能太高，再強有力的執法機構和措施也不能保證法律能被有效實施；同樣，擬將通過的《立法法》企圖確立形式理性化的立法權結構的努力注定要失敗。多層次的雙軌立法體制及實用主義的立法觀 既然我們選取了立法的視角，那么在展開規範論述之前我們就必須對中國現行的立法體制以及指導立法的主流意識有一個清晰的認識。
中國現行的立法權結構是獨一無二的。關於中國的立法體制，人們有多種不同的說法，我的概括是多層次的二元（雙軌）制。我的描述包含兩層意思：從縱向看存在多層次的立法主體，粗略地說是中央與地方兩級分權，細致一點發現還存在多個層次。而且，省與直轄市之間、省與自治區之間、內陸地區與沿海地區之間是不平衡的。當然，與聯邦制相比，中國的中央地方分權是有限的。從橫向看，行政係統與人大分權。二元制的概括形成於1993年，當時就遭到反對，現在還會招致許多攻擊，因為從法律規範的層級來講，行政法規低於法律，更何況我國奉行立法至上。我如此描述一是基於一種特定現象，即行政法規與規章在國家法律構成中的壓倒人大立法的巨量和在法律生活中的重要性；二是考慮到行政在沒有授權的情況下可依職權立法。其實，德國的Carl Schmitt早就有類似二元制的提法。
中國現行立法體制的形成有其實用主義的觀念基礎，我嘗試著把這些指導立法的主流意識概括為以下四點：
1.工具建構主義我們在新時期之所以重視立法、下放立法權，是因為我們認識到立法的工具性價值，經濟的、政治的和社會的，“法制手段”的口頭禪集中體現了工具主義法律觀。值得指出的是，法律在中國不是限制權力的，其主要職能是為改革保駕護航，它是改革的推進器和護航艦。通過立法程序，官方意志、政策取得規範的、穩定的地位，新的利益格局與權力關係被合法化、永久化。
深藏在這種工具主義觀的骨子裏的是建構主義的信仰，以為法制是可以通過人為立法象土木工程一樣“建設”起來的，因此，象“經濟建設”這一片語一樣，“法制建設”的提法有口皆傳。這些年的實踐把立法等同於法，回頭來我們卻驚異地發現百姓面對繁浩的法律在發出“中國有法嗎？”的詰問。
2.精英決定論如果說中國改革的動力來自下層社會，那么改革的設計與指揮權卻完全為精英所把握。立法作為一種專業性活動，也完全依賴政治與社會精英，法制的建構主義實際是對精英的智慧和專業知識的仰仗。立法機關通過的法律是由政府的專業部門或者立法機關專職的工作人員起草的，參與起草的還有相應領域的專家、學者，外行的人大代表不過是負責投票的合法化機器，他們對於草案的討論無法配稱審議的程序和對抗的辯論。至於行政立法，那更沒有大眾參與的份了。普通百姓完全外在於立法過程的結果是法律的異化和百姓面對法律的陌生與麻木。
3.實驗主義的立法觀實出無奈，就象經濟改革也是摸著石頭過河一樣。許多新的事物往往先由行政或地方立法調整，經過一段時間的實驗，條件成熟時再由全國人大或常委會修改上升為法律。在這種觀念支配下，行政立法、地方立法逐漸合憲化，並且成了人大立法的智慧來源。在憲法或國家原有法律來不及修改時，對於行政立法與地方立法的“改革性”內容國家採取默認方式，“良性違憲”的說法就是一些人為這類現象制造的開脫理由。由於立法權分散，地方保護主義、部門保護主義盛行，法律的衝突越來越突出。
4.經濟中心主義立法中的經濟中心主義把立法當作推動經濟改革與發展的手段，把經濟有效性作為指導立法權分配和行使的第一價值準則。它是盛行的社會道德原則——物質主義在法律生活中的體現。應當說，這在很大程度上扭轉了過去政治挂帥的烏托邦式的虛妄與偏執，是政府努力增強自己的合法性的正確選擇，因為普遍的經濟貧困再繼續下去就會使百姓喪失對制度與政權的基本信任，從而導致整體性危機。但是，偏重經濟有效性使經濟立法成為重頭，相應地民主與權利保障的立法滯後，憲法的原則與規範被觸犯而無人過問。同時由於經濟改革是新事業，很多經濟立法權實際交由行政來行使，造成了人大與行政二元立法的格局，使立法至上落空。
總之，二十年的改革使立法觀念與體制都發生了巨大的變化，同時也滋生了許多問題。我們注意到，立法“無序”已經十分嚴重。對此人們已經做了許多調查，也提出了諸多批評。舉其要者，如：立法權配置混亂；行政淩駕立法機關；司法篡奪立法權；透明度不夠；權力的地區分配不平衡及地域法律衝突。針對這些問題，有關方面起草了《立法法》，期待一舉解決。我無意介紹這個草案的內容，而只想就其中回避了但又無法擺脫的幾個規範性問題發表一點看法。必須申明，本文不是要提出重構立法體制的全面方案，只是想展開一些規範性問題，引發進一步的研究。
立法的民主合法性：
內涵與問題
合法性的話題常話常新，它源於深刻的危機意識。自近代以來的西方哲學在這方面碩果累累，相反，合法性在當代中國卻並沒有被知識界廣泛關注。其實，它是轉型社會中的一個根本性問題，舊法律、舊制度的變革和新法律、新制度的創設都是對合法性的追問和探索。那么，什么是合法性呢？這裏的合法性是legitimacy的漢譯，為了區別於一般律師語言中的合法性（legality），有時譯作正統性。 正統性傳統上用來表述子女是否為合法婚姻內所生；現在多用於描述權力關係，當權力按照正當的規則獲取和行使，並且有被統治者的同意時，我們稱之為合法的（正統的）。關心合法性的主要有三類人：法律工作者、道德與政治哲學家、社會科學家。一般地說，法律工作者從實在的法律規則出發，把合法性當成法律解釋問題，他們的古老的武器是“越權”原則（Ultra Vires）；道德與政治哲學家把授權規則作為靶子，探求背後的原則，因此可以說他們關心的是應然，當然其中也有“歌德派”與批判者之分；社會科學家企圖探明特定社會在特定時期權力的合法化方式及其實證後果如何，因此他們的作用是解釋。本文的議題是憲政問題，因此，我們一方面不能脫離憲法的職權設定，另一方面又不能拘泥於實在的規則，而須深入到價值與原則的層面對授權規則提出質疑。
立法的合法性的內涵是什么？合法性理論是規範的立法理論的兩大關懷之一，另一個是正義論。合法性理論，按照現在紅極一時的Ronald Dworkin的說法，它“描述特定的個人或群體有資格立法的環境”。如同社會任何其它的權力關係，立法首先從既定的規則中取得合法性。但是，與實在法的一致性本身還不是正統性的最終或自足的標準，那授予特定個人與群體權力的規則仍然需要正當化。在一個民主社會，政府的權力以及指導權力運作的規則必須在民主的價值觀，在人民的信仰、利益和同意中尋求正當基礎。
合法性理論的經典問題是：根據什么權利議會的行為(acts of parliament)成為議會法案（Acts of Parliament），從而成為法？多數人通過的規則憑什么道德力量約束少數反對者？意志可能被代表嗎？立法主權等於議會不受限制嗎？在一個民主社會如何使議會至上與有限政府以及法治原則協調？當代憲法學探討較多的還有兩個問題：行政立法說得通嗎？讓法院去審查選舉產生的代表制定的法律合乎民主嗎？近現代許多思想家都為這些問題所纏繞，最有名的莫過於盧梭，他的《社會契約論》是研究合法性的必讀的啟蒙作品。
與合法性相交織的是立法的正義性。正義性的經典問題是：立法機關能夠或者應當制定什么樣的法律？換句大家熟知的話說，惡法亦法嗎？對於實證主義者來說，非正義的法的問題完全是形而上的法學虛構，正統性歸為與實在法的一致性。這種“立法的法律觀”的政治後果是使法治墮落為“立法者的統治”。如果我們承認法與道德之間的聯係，那么合法性的追問又需深入到正義的層面，而且如果我們奉行共和主義，那么立法的正義理論又需用民主價值與制度的話語來建構。
立法的合法性與正義性同時又引出另一個問題，這就是公眾服從的問題。事實上，合法性與正義性之所以得到認可並被嚴肅對待，往往是在立法的實施發生困難或者出現公眾不服從的事例的時候。本文作者也是在人們關於加強執法力度的呼吁無濟於事的背景下才轉而探討立法的合法性的。為什么把民主作為立法的合法性的基礎呢？從社會學家的立場來看，立法的合法性是什么沒有一個普遍的標準，只能通過對特定的社會的實證考察才能得出結論。本文把民主作為立法合法性的理所當然的標準主要基於以下考慮。中國自二十世紀初廢除帝制以來就一直實行共和（除袁世凱稱帝外），人民主權是歷來憲法一致採用的原則。當代中國以人民代表大會制為根本的政治制度，選舉產生的人大是最高的權力機關。從發展方向看，民主化的潮流不可逆轉，而且憲法學者應當有點歷史使命精神。
文章不是要復述西方前輩與當代同行的問題與探索，而是要切中中國時弊，以民主合法性為觀念基礎，以立法至上的憲法原則為主線對立法權的分配與運用提出批評，在不挑戰現行憲法整體和政治框架的前提下促進合憲性，從而使規範意義上的合法性的探討演變成憲政話語。從哲學的立場看，這樣的一種矛盾的審慎的方式未必理想，但我想用Ota Weinberger教授的話來為自己辯解。他在談到Habermas的民主與正義觀念時說過，如果我們把和平與平和的變遷當作基本的社會理想，那我們就應當從事實性(factuality)出發，而且應當把現存的權力關係看成表面合法的。我們應當為一個更加民主的制度奮鬥，但不能靠把現實的狀況簡單地界定為全部不合法而實現。
立法至上與橡皮圖章的隱喻
一談到立法的民主合法性，首當其衝需要探究的就是立法至上的原則。所謂立法至上，也就是立法機關至上，或者說議會至上，至上也就是主權的意思。主權與立法聯係在一起是現代的事情，雖然在歐洲中世紀晚期大約從1150至1350年之間就存在主權與國家的概念，但立法性主權觀念是從司法性的觀念逐漸過渡而來的。這一過渡也是民主化的過程。立法主權與立法國的提法概括了現代國家以立法為主要基礎的特徵，同時也隱含著民主體制的確立。順便說一句，我國憲法學界對主權的研究可以說等於零。
象任何其他現代國家一樣，中國的憲法體制把人民作為一切權力的源泉，把代表機構奉為最高權力機關。人民代表大會制被認為是根本的政治制度，是社會主義民主的象徵。從憲法的文本看，全國人大及其常委會擁有國家的立法權、創設和監督其他國家機關的權力、決定國家重大事項的權力。David Beetham在研究合法性危機時指出，“任何制度的合法性都與它的基本的組織原則和權力規則密切相連”。中國的國家機構的組織遵循的是民主集中制，就象分權原則是許多自由立憲主義國家的組織原則一樣。人大至上就是建立在民主集中原則的基礎上。對於人大而言，民主集中直接指向民主選舉制和多數人決定制。人大體現的主要是國家制度民主的一面，它是政黨和人民意願獲得普遍約束力的形式合法化途徑。為什么人大通過的東西可以稱為法？人們為什么要服從法律？這是由人大組成的民主性和運作程序的民主性所決定的，我們可以把法律看作獲得了人民同意的規則。當然，這個結論只能建立在人大代表選舉的充分民主性、代表名額分配的合理性和運作程序的公開性的前提之下。
然而，民主選舉與多數人決定制是代議制政府的共性，那么我們的特點在哪裏呢？特點在於強調集中。一般語境下，民主與集中是矛盾的，民主集中制是兩個矛盾的概念的組合。民主作為政治決策程序由於實行少數服從多數，本身就是一種集中，這大概就是“民主基礎上的集中”的蓄涵。但是在我國集中具有超越民主的意義，這種超越性被格式化為“集中指導下的民主”。當今代議機構其實不是國家權力的核心，這不是秘密，橡皮圖章也不是中國的獨特現象，社會主義憲制風景線一道獨特景觀是共產黨的領導與立法至上共存，人大的立法必須堅持共產黨的領導，按照官方的說法，這叫“黨領導人民制定法律”。如何理解這一特色呢？我們還需把民主集中制與人民民主專政聯係起來。
人民民主專政被稱為中國的國體，所謂國體就是國家的階級本質，即各階級在國家中的地位如何。這在西方憲法哲學中稱為分配原則。據稱，自由憲政主義的分配原則是國家——社會的二元主義，“就國家而言，個人自由的領域完全是先行推定的（presupposed），實際上，個人自由原則上不受限制，而國家對這個領域的幹涉權原則上是有限的。”]但是在馬克思主義者眼中，自由憲政主義本質上是資產階級的專政，國家——社會二元主義不過是一種掩飾。
相反，無產階級政權明確宣告自己的階級性，中國憲法明確規定，“中華人民共和國是以工人階級為領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家”。所謂人民民主專政，它建立在兩個知識基礎之上。一是人民——敵人的二分法，也就是階級分析法。據此，社會糾紛、衝突被分成兩類——人民內部矛盾與敵我矛盾，前者通過民主方式解決，後者通過專政的辦法解決，由此我們可以窺見社會主義民主本質上是同一性(homogeneity)而不是多元性。另一個基礎是立基於真理的合法性。據信，人類歷史是一個從低級到高級的發展過程，在歷史的鏈條中共產主義是目的。無產階級最先進，只有他們才能把人類引向共產主義。共產黨是無產階級的先鋒和核心，是社會利益的代表。這些知識是我們每一個有中學文化的中國人都能倒背如流的，其實它傳達的是一個非常哲理化的信息，即新政權的合法性基礎。
這些與法或者立法有何聯係呢？如果我們反思一下中國正統的法觀念就會注意到它完全忠實於民主專政。一般通用的界定是這樣的：法是通過國家制定或確認的以強制力為後盾的行為規則，是統治階級的意志的集中表現。法的合法性（正統性）何在呢？人們為什么要服從法律呢？因為一方面法的實施有強制力的保證，不服從法律的行為“必須予以追究”（《憲法》第五條）；另一方面它是統治階級的意志，根據上面關於民主專政的權力分配原則，我們可以推出統治階級意志淩駕社會的實質的合法性；再者，統治階級意志又國家化了，也就是剛才講到的通過了代議機構的民主程序，從而具有形式合法性。
這種法與立法觀念是否無懈可擊呢？中國知識界在1980年代對此概念展開了激烈的論戰，許多人提出法的本質不是階級性。我無須“綜述”各家觀點，這一現象足以表明過去的合法性規則已經受到懷疑和挑戰。這裏我補充兩點意見。
[ 本帖最後由 WongManTaks 於 2007-9-28 04:56 編輯 ]
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